1 Эволюция и общее право
Введение
Традиция общего права
Эволюционный метод
Незавершенное производство
Начало работы
2 Замечательное приключение Дарвина: эволюция и право
Оксфордские дебаты
Эволюция Дарвина
Юриспруденция и эволюция
После Дарвина
1 Эволюция и общее право
Введение
По своей природе, конечно, гений бросает вызов легкому пониманию или простому выяснению. Особенно это касается общего права; его известный гений много хвастается, но мало объясняет. Однако особая сила общего права заключается в его способности обеспечивать перемены и инновации в рамках общего процесса, который подчеркивает важность преемственности и стабильности. Действительно, правовое сообщество настаивает на том, что значительная часть судебной деятельности связана с опорой на правовое прошлое, будь то в виде существенных результатов или спорной последовательности, для решения нынешних проблем и оказания влияния на будущие результаты. Этот способ судебного процесса принят и защищен, по крайней мере частично, в качестве средства сдерживания судей и сохранения легитимности неизбранной бюрократии в системе управления, которая претендует на то, чтобы уделять большое внимание важности и приоритетности демократических процессов и ценностей.
Традиция общего права
В XIX веке оценка позитивистской жестокости в общем праве - это хороший старт. Будучи энтузиастами законодательства и кодификации, они не были друзьями общего права. Расширенный и бескомпромиссный анализ Бентама и Остина привел их к твердому выводу, что «как система правил, общее право-это вещь, просто воображаемая» и что это «детская выдумка, используемая нашими судьями общее право не создано ими, но является чудесным, никем не созданным, существующим . . . из вечности, и просто время от времени объявляется судьями». Они были особенно обеспокоены тем фактом, что нормы права нигде не доступны каким-либо понятным или согласованным образом. Для них любые попытки пронумеровать такие правила или закрепить их содержание были обречены на провал. Кроме того, любая попытка объективного применения этих предполагаемых норм к различным фактическим ситуациям является безнадежной задачей. Тем не менее, критика Бентама и Остина больше разделяет объекты их возмущения, чем притворства. В конце концов, они сетуют на неспособность закона соответствовать идеалистическим стандартам, которые претендуют на это.
Эволюционный метод
Дело не столько в том, что современные отчеты о вынесении решений в рамках общего права отказались от своей приверженности доктрине прецедента, сколько в том, что они ослабили и переработали природу отсталой позиции права. Юристы признали, что не следует недооценивать традиционные достоинства прецедентного права (т. е. оно обеспечивает определенность, позволяет полагаться, ограничивает произвол, влияет на равенство и поощряет эффективность). Они понимают, что любое объяснение того, что судьи общего права делают или должны делать в демократической системе управления, должно предполагать сильную привязанность к таким формальным качествам. Тем не менее широко признается, что, хотя правовое прошлое должно играть центральную роль в нынешнем и будущем развитии права, обращение к правовому прошлому не должно ограничиваться конкретными решениями или их механическим применением. Современное восприятие развития общего права, включающее такие решения, но не ограничиваясь ими, подчеркивает, что наиболее целесообразным использованием правового прошлого является не столько формальное и техническое обеспечение соблюдения прецедентных полномочий, сколько динамичное и широкое размышление над лежащими в их основе обоснованиями и структурой.
Незавершенное производство
Моя главная цель в этой книге - переориентировать изучение и практику общего права. В частности, я хочу противостоять традиционной характеристике общего права как мифического или мистического предприятия, которое в значительной степени имеет свое собственное существование, которое продвигается вперед в значительной степени благодаря своей собственной интеллектуальной и моральной целостности и, которое всегда формирует себя в лучшую и более справедливую систему. Таким образом, развитие общего права не может быть представлено как эволюционная лестница к юридическому небу, в котором задача послушников состоит в том, чтобы принять соответствующее мышление, совершить первый шаг, а затем следовать за ним туда, куда он ведет. Вместо этого общее право лучше понимать, как колеблющуюся и ухабистую дорогу, которая имеет бесчисленные повороты и не имеет конкретного назначения; любой конкретный маршрут был выбран из числа бесчисленных и постоянно расширяющихся возможностей для изменений. Усилия по составлению карт или графиков будущего развития - это всего лишь выдача желаемого за действительное и лишь позднее и только потом влияние этого факта.
Начало работы
Конкретные вопросы и ответы, которые я хочу изучить, конечно, те, которые касаются защиты общего права как институциональной традиции ограниченного и нейтрального принятия решений. Так называемый герменевтический поворот в юриспруденции – признание того, что в той мере, в какой право касается текстов, судебное разбирательство является толковательным мероприятием, что обязало теоретиков и юристов серьезно (опять же) воспринимать идею о том, что право является риторической традицией специализированных аргументов. В то время как эта большая герменевтическая осведомленность укрепила правоведческий проект и сделала теории более правдоподобные и убедительные, он также оживил и укрепил подрывную силу критического утверждения о том, что закон не является ограниченным и объективным, что основной проект юриспруденции теоретизации требует того, чтобы так и было.
2 Замечательное приключение Дарвина: эволюция и право
Немногие путешествия могли иметь такой серьезный эффект, как пятилетнее пребывание Дарвина на корабле его Величества «Бигль». Начинающий натуралист после своего отъезда в 1831 году вернулся зрелым ученым с набором основных идей, которые должны были оказаться поистине революционными не только в биологии, но и в человеческих делах в целом. Если бы Галилей показал, что человечество не находится в центре Вселенной, Дарвин должен был бы продемонстрировать, что люди не являются всеобщим и конечным творением. Тем не менее, по мере роста больших дубов из маленьких желудей, монументальные идеи Дарвина развивались из его локализованных исследований. Например, во время своих путешествий по побережью Южной Америки на корабле его Величества «Бигль» Дарвин был свидетелем извержения вулкана и был буквально потрясен землетрясением.
Оксфордские дебаты
Место проведения - ежегодная встреча Британской Ассоциации содействия развитию науки в недавно построенном музее естественной истории Оксфорда – и повод – лекция относительно неизвестного американского ученого о Европейском социальном развитии - были довольно ничем не примечательны. Однако импровизированные дебаты, которые последовали за этим, хотя их и ожидали беспрецедентные и выдающиеся 700 человек, стали легендарным историческим моментом. Происходя в субботу, 30 июня 1860 года, всего через шесть месяцев после публикации Чарльза Дарвина работы «Происхождение видов», противостояние спорной теории эволюции естественным отбором было между консервативным и скептическим епископом Оксфорда «мыльным Сэмом» Уилберфорсом и бескомпромиссным ученым и ведущим общественным интеллектуалом дня, тридцатилетним Томасом Генри «Бульдогом» Хаксли. Сам Дарвин не присутствовал, потому что, имея естественное отвращение к таким явлениям, он страдал от тяжелого приступа не диагностированной болезни, которая беспокоила его на протяжении всей его жизни и, по причине которой он пользовался услугами Гидропатической клиники доктора Лейна.
Эволюция Дарвина
В начале XIX века преобладающим взглядом на эволюцию было то, что
иерархическое расположение к природе, которая поставила людей на свою вершину; изменения и вариации пришли к естественному концу с господством человечества. Далее, когда Дарвин совершил свою роковую поездку на корабле его Величества «Бигль» на Галапагосский Архипелаг в 1830-х годах, преобладающей мудростью среди биологов было понятие Ламарка, что люди приспосабливаются к окружающей среде и эти измененные характеристики наследуются потомством индивидуумов. Дарвин принял это предложение и повернулся к нему лицом. Его основная идея в 1838 году была такова, что «в борьбе за существование благоприятные изменения будут, как правило, сохранены, а неблагоприятные будут уничтожены». Через 20 лет дальнейших экспериментов и размышлений Дарвин опубликовал свое революционное «Происхождение видов» в 1859 году.
Юриспруденция и эволюция
С момента своего первого выражения почти 150 лет назад, спорный тезис Дарвина о биологическом развитии был разобран и вторгнут в большинство других дисциплин. Закон не является исключением из этой тенденции. Действительно, эволюционная метафора всегда возвышалась над юридическими попытками объяснить природу общего права. Иногда его вызов был скромным, косвенным и неявным; в других случаях его использование было гораздо более широким, смелым и явным. Самое мощное применение эволюционных повествований в законе было явно не по Дарвину (и, не редко, анти-Дарвиновской) через тягу и амбиции. Эволюция чаще всего используется в качестве общего термина для общего развития и изменений. Поскольку это использование совершенно случайно, те юристы, которые говорят о развитии права, не проводят аналогию и не стремятся отождествить себя с эволюционной теорией в каком-либо строго Дарвиновском или научном смысле. Не расположены обмениваться твердым словом научного объяснения, такие теоретики намерены обозначить в своих отчетах о нормах общего права какой-то аспект системного и направленного развития.
После Дарвина
Часто было замечено, что опасно пытаться пересекать каньон двумя прыжками. Как бы мудр и очевиден этот совет ни был, он был проигнорирован большинством юристов, которые стремятся предложить эволюционное объяснение о правовом развитии. Действительно, заполненные научной бравадой, они на самом деле стремились пересечь зияющую пропасть юридического изложения тремя различными скачками; дерзость не может заменить здравый смысл. Убедительные аргументы в пользу того, почему и как развивается и изменяется общее право в соответствии с эволюционной динамикой, юристы должны преодолеть те же препятствия, как и их биологические аналоги – они должны быть в состоянии обеспечить теорию колебаний (т. е. механизм, с помощью которого создаются несколько различные и потенциально новые организмы), выбор (т. е. процесс, при котором выбор делается из различных кандидатов, таким образом они автоматически собираются в группы, а некоторые отбрасываются), и передачу (т. е. метод, при котором соответствующие характеристики успешных организмов передаются последующим поколениям).
