Юридический прецедент как источник права

Нормы права всегда существуют в определенной «оболочке», которая обеспечивает формальную определенность права, однозначность его понимания. Эту «оболочку» (носитель), в которой существует право, в теории принято именовать формой или источником права [1, с. 175].

60-е годы XX века в отечественной юридической литературе характеризуются наличием спора насчет употребления в юридическом обиходе термина «форма права» и термина «источник» права. Профессор Шебанов считал целесообразным использовать понятие «форма права» вместо понятия «источник права». Однако данная позиция не получила должной поддержки в науке, а вместо этого было предложено уточнить термин «источник права» и называть его «юридически формальным источником права» [2, с. 188].

Стоит отметить, что в 70-80 годах в свет вышли первые учебники, в которых главы об источниках права именовались «источники (формы) права».

И сегодня в литературе понятие «источник права» употребляется в двух значениях – в значении «материальный источник права» и в значении «формальный источник права».

Материальный источник права есть причина образования самого закона, то есть это все, что производит позитивный закон или духовные факторы, общественные отношения, человеческую природу, природу вещей, божественный или человеческий разум, волю господа или творца закона и т. д. Всеобъемлющий закон также упоминается в качестве источника права.

В настоящее время разработано множество подходов к пониманию места и роли судебных прецедентов в различных правовых системах. Как мы уже отмечали выше, родиной прецедентного права или общего права называется Англия.

Подчеркиваются следующие признаки судебного прецедента: 

а) прецедент формируется не всеми судами, а только Верховным судом;

б) каждый суд обязан следовать решению вышестоящего суда, а апелляционный суд (за исключением Палаты лордов) подчиняется его предыдущему решению;

в) прецедент является строго обязательным, поскольку суды Великобритании обязаны следовать предыдущим решениям, даже если есть достаточно веские основания, позволяющие им этого не делать;

г) в судебном порядке предполагается, что подобные дела должны рассматриваться аналогичным образом;

д) прецедент – это суть решения [11, с.151].

У судебного прецедента в общем праве Англии существуют также три основных общепризнанных принципа:

– stare decisis — принцип, обязывающий соблюдать прецеденты;

– ratio decidendi — часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение;

– obiter dicta — доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием «попутно сказанное». К тому же степень ответственности судьи за сформулированный прецедент зависит от его обязательности в будущем, что связано с судебной иерархией судов: в одних судах вынесенное решение будет судебной практикой, а в других — судебным прецедентом [12, с. 163].

Сравнение судебного прецедента с таким источником права, как нормативный правовой акт, позволит лучше понять место и роль судебного прецедента в правовом регулировании общественных отношений. 

М.Ю. Тихомиров дает следующее определение прецедента: судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы [25, с. 759]. 

Традиционно судебный прецедент относят к числу источников англосаксонского права, однако в последнее время прецедент начал проникать и в правовые системы стран, которые относятся к странам романо-германской правовой семьи. Происходит это в силу сближения правовых семей, которое мы можем наблюдать в настоящее время.

Нормативный правовой акт – это официальный документ, принятый (изданный) в установленной законом порядке и форме, уполномоченным субъектом (народ, органы государственной власти и органы местного самоуправления) в рамках их компетенции, содержащий нормы права – правила поведения общего характера, неперсонифицированные, рассчитанные на многократное использование, направленный на регулирование наиболее важных, социально-значимых общественных отношений, требующих государственного воздействия [26, с. 202]. 

Думается, что для выявления места и роли судебного прецедента целесообразно сравнить признаки, присущие судебному прецеденту и нормативному правовому акту. 

Таким образом, источник права – это официальный способ выражения этой ситуации будет с установленными в ней нормами права. Различные подходы и определения показывают различные проявления понятия источника (формы) права, поэтому понимать содержание каждого понятия можно как одно, так и другое. Поэтому единство источника и формы права есть органическое отношение между формой и содержанием.

Источники права могут быть классифицированы по различным признакам, но основным источником права в Республике Беларусь должно быть нормативное правовое действие, заключение договора и, в ограниченной степени, обычное право.

Нормативный правовой акта – это официальный документ уполномоченного государственного органа (должностного лица) или принятый на референдуме, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на бесконечное разнообразие людей и многократное применение.

К основным признакам нормативного действия закона относятся: государственно-властный характер, нормативность, Общие обязанности, процедуры, иерархичность и наличие соответствующих пределов действия.

Судебный прецедент – это решение по конкретному обязательному делу в том же суде или нижестоящем примере при решении аналогичных дел, либо то, что служит примером не связанного толкования закона.

Судебный прецедент не является источником права в Республике Беларусь. Однако, хотя во многих странах нет прямого указания на способность судов устанавливать правовые нормы, это следует из правоприменительной практики. 

Обычное право и судебные прецеденты – это один и тот же источник права, в частности, их конкретное содержание, консервативный характер, развитие и становление. Однако они все же различаются по своим действиям в пространстве, по форме выражения, по своей временной ориентации и так далее.