ВВЕДЕНИЕ

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение. В правовой доктрине формы, с помощью которых воля становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права».

Обычно в теории права называют четыре вида источников: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт.

Важнейшее место среди источников права ряда стран занимает судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

Спор о том, можно ли считать судебный прецедент источником права с формально-юридической точки зрения, является одним из наиболее актуальных для отечественной юридической науки.

На настоящий момент выработано множество подходов к пониманию места и роли судебного прецедента в различных правовых системах. Родиной прецедентного, или общего, права, как известно, является Англия. В «классической английской модели» прецедент как норма права формируется «сверх закона — extra leqem» или «вопреки закону — contra leqem» [1, с. 145].

С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

ГЛАВА 1

СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ПРЕЦЕДЕНТНОГО ПРАВА

Возникновение прецедента (как политико-правового института) связано с зарождением органов государственной власти, которые на ранних этапах своего развития еще не успели создать правовой базы на основе других источников права и поэтому вынуждены были принимать решения, сообразуясь с общественными интересами. Судебник вавилонского царя Хаммурапи представлял собой не что иное, как решения по наиболее часто встречавшимся в практике делам, отнесение которых на более низкие уровни государственного управления позволяло освободить верховную власть от малозначимых проблем.

В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

С латыни прецедент переводится как предшествующий [3, с. 488 - 489]. Сейчас прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел.

ГЛАВА 2

ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

На настоящий момент выработано множество подходов к пониманию места и роли судебного прецедента в различных правовых системах. Как мы уже отмечали выше родиной прецедентного, или общего, права, как известно, является Англия.

Английский исследователь Руперт Кросс выделяет следующие правила судебного прецедента:

а) прецедент формируется не всеми судами, а только высшими;

б) каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме палаты лордов) связаны своими прежними решениями;

в) прецедент носит сугубо принудительный характер, т.к. английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого;

г) при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом;

д) прецедент — это суть решения, а остальное — «попутно сказанное» [7, с. 151].

У судебного прецедента в общем праве Англии существуют также три основных общепризнанных принципа:

ГЛАВА 3

СОДЕРЖАНИЕ И ОСНОВНЫЕ ВИДЫ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. Как отмечает А.В. Цихоцкий, «в настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике». Однако основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие.

Обязательным прецедентом (binding precedent) является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны.

Убедительный прецедент (persuasive precedent) - это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiter dictum решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.

ГЛАВА 4

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

В белорусском праве преобладает точка зрения, в соответствии с которой судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права. Часто сторонники такого взгляда ссылаются на принадлежность правовой системы Республики Беларусь к романо-германской правовой семье, в которой якобы нет места судебному прецеденту [16, с. 94].

Противники признания судебной практики как источника права высказывают следующие аргументы:

а) это противоречит принципу разделения властей;

б) в романо-германской правовой семье судебная практика не признается источником права;

в) идея признания судебной практики как источника права противоречит правотворческой деятельности парламента [17, с. 14-15].

В определенной мере в белорусском законодательстве судебная практика официально признана со стороны государства, хотя можно спорить о формах ее проявления. В Конституции Республики Беларусь [18] и Законе Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» [19] постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов признаны в качестве нормативных правовых актов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Возникновение прецедента (как политико-правового института) связано с зарождением органов государственной власти, которые на ранних этапах своего развития еще не успели создать правовой базы на основе других источников права и поэтому вынуждены были принимать решения, сообразуясь с общественными интересами.

Судебный прецедент, как источник права, впервые появился в английской правовой системе. Он возник не сразу, а в результате исторического развития общего права Англии. Доктрина прецедента в ее современной форме сложилась в середине XIX в., но между тем она явилась результатом длительного исторического процесса, который можно разделить на три этапа: формирование общего права, дополнение общего права «правом справедливости », распространение судебного прецедента на интерпретацию статутов.

В одних национальных правовых системах и правовых семьях прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и признание. Таковой является англосаксонская правовая семья и, соответственно, правовые системы Великобритании, Австралии, Канады, США и всех остальных стран, входящих в данную правовую семью.

В других правовых системах прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается как источник права ни в своем классическом, ни в видоизмененном по истечении времени, «модернизированном» виде. Это имело место, в частности, в правовых системах тех стран, которые до сравнительно недавнего времени относили себя к разряду социалистических (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.).